[32] 类型和抽象概念不同。

一般来讲，法律继受的结果通常使继受国的法律发生巨大变化甚至引起整个法律制度的转型或转轨。在印度，原本的用以调整社会各类关系的律法是具有强烈宗教色彩的达玛，它实际构成了本土法的核心内容。

对此，有西方学者将其看作是一种殖民主义合法化的进步叙事指出：令人难以置信的是我们居然要被迫相信这样一种事实：从圣雄甘地到曼德拉，他们所主张的反抗殖民、帝国主义法制的秩序，竟然要从被迫接受的殖民主义法律秩序中寻找它们的道德和伦理根源。由此，又必然会引发法律文化本土观念和地方性知识观念以及法律文化的一般性和普遍性的认识问题。从实践上看，目前部分西方学者所说的全球化是危险的。在此，至少引出了一个地方性的全球化和全球性的地方化的问题。总之，某种法律文化对另一法律文化的主动接受，不是因为被接受的文化优越，而是由于自身社会已经有了孕育滋养这种文化及其相应制度的土壤。

他明确地提出要超越西方法学，并且指出对于正确理解非西方社会的情形，普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的以对照于作为‘现代的的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法。显然，这是颇受西方学者影响的观点。法治原则作为一条基本的文化公理，反映了人类文明的现代形态对公共生活规范和秩序的特殊理解。

自治不仅是法治理念的重要内容，也构成了法治的基础，没有法律保护下的自治，便不能排除已往文明形态中专制性的他治和人治。因此，法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问：某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里，只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在许多场合，甚至是可以忽略不计的。只有当这种思维方式真正被法律职业者所普遍认同，被治国者和社会公众所普遍认同时，建设社会主义法治国家的伟大目标才有可能实现。那种只提供结论而不提供理由的思维方式，是不符合法律思维方式本质特征的。

例如，在拟制送达（公示送达）的场合，当事人实际上并未收到，并不构成一个足以推翻法律视为已经收到的理由。在某些争讼中，尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在，然而，其证据若带有合法性瑕疵，则完全可能被争讼的裁判者所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。

第三，在某些特定条件下，法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据，而且，不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。法律思维方式具有诸多特殊之处，其中至少体现在以下六个方面： （一）以权利与义务分析为线索 由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成，因而，说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析，与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析，其意思是完全相同的。实行依治治国的方针和贯彻法治原则，意味着包括治国者在内的一切人都必须按照法律的指引来行动和思考，离开了合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶，是法治原则所不允许的。

进入专题： 法治理念 法律思维 公民自治 。法律至上——在现代文明中，法律不再是政府的命令，而是一种具有社会公约性质的、表达社会共同信念的共同规则。其二，理由必须有法律上的依据。第二，已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。

公民自治——无论是在经验上，还是在逻辑上，都可以说没有自治便没有法治。（三）合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上——这是实证科学思维方式的基本要求，也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。

现代文明的独特之处在于它对作为普遍规则的法律以及公共权力和个人权利给出了新的定义，从而使法律与权力、法律与权利、权力与权利（在本文中，权力指公共权力，权利指非官方主体的权利）三种基本关系呈现出与已往文明全然不同的状态，由此形成的三种信念——法律至上、权利平等、公民自治——便构成了法治理念的核心之点。换言之，它必须是一个在法律上能够成立的理由，而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑。

借助于形式合理性来追求实质合理性，依据于这样的认识：对于社会正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。权利平等——在法治原则看来，法律作为一个统一标准，应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应，这乃是一个不证自明的公理。国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束。法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来处理涉法性社会事务，官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。它应当使法律游戏的参加者和观众相信，结论不是来自于某一个人的主观好恶，而是本案事实认游戏规则内在的逻辑中所引出的结果。只有在同时满足以下两个条件时，才可以使特殊性优于普遍性：第一，不优先考虑特殊性，就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的恶果，以至于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突。

因此，在适用法律解决涉法性争端的场合，尊重法律是第一位的和无条件的，客观事实是否必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。两相比较而言，人治理论主要借助官员的个人理性，一种不受普遍规则约束的现场理性来全权处理一切社会事务，法律只是办事的参考。

法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据，并按照法律所规定的方式去思考和行动。（五）程序问题优于实体问题 法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。

在这里，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的，原则上，不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性，更不能以下不为例的方式来思考和解决具体的法律问题。（六）理由优于结论 法律思维对理由的要求有特殊之处，其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的。

历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素借助于形式合理性来追求实质合理性，依据于这样的认识：对于社会正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。法律至上、权利平等和公民自治，以及由此决定的法律思维方式，就正是维系和滋养法治社会的最基本的共同观念，它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。只有当这种思维方式真正被法律职业者所普遍认同，被治国者和社会公众所普遍认同时，建设社会主义法治国家的伟大目标才有可能实现。

国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束。（四）形式合理性优于实质合理性 形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种普遍的合理性。

法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据，并按照法律所规定的方式去思考和行动。自治不仅是法治理念的重要内容，也构成了法治的基础，没有法律保护下的自治，便不能排除已往文明形态中专制性的他治和人治。

法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来处理涉法性社会事务，官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判决，即为其适例。

换言之，它必须是一个在法律上能够成立的理由，而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑。第二，已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。我们知道，程序正义是制度正义最关键的组成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。权利平等——在法治原则看来，法律作为一个统一标准，应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应，这乃是一个不证自明的公理。

由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会，因此，法律思维必然要突出普遍性的优先地位。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。

法律思维方式具有诸多特殊之处，其中至少体现在以下六个方面： （一）以权利与义务分析为线索 由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成，因而，说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析，与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析，其意思是完全相同的。（五）程序问题优于实体问题 法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。

例如，在拟制送达（公示送达）的场合，当事人实际上并未收到，并不构成一个足以推翻法律视为已经收到的理由。实行依治治国的方针和贯彻法治原则，意味着包括治国者在内的一切人都必须按照法律的指引来行动和思考，离开了合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶，是法治原则所不允许的。